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[37] 参见刘太刚：《重划司法辖区 强化同一国家意识》，载《法学杂志》1999年第2期。

《行政强制法》（征求意见稿）第5条规定：设定和实施行政强制应当依照法定条件，兼顾公共利益和当事人合法权益，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以达到行政管理的目的为限度。这一规定虽属司法解释，但在国有土地上房屋征收补偿决定的审查执行中具有广泛的适用性，这是我国人民法院对行政目的审查的明确规定，虽然适用范围有限，可意义非凡。

[57]但是，本文认为，我国的法治建设与二十年前相比较，的确有了较大的转变，正如有的学者所言：法治，并不仅仅是一种形而上的价值追求，或者程序化的规则训诫，它更是一种特定时空背景下的社会实践，它与特定历史场域下的其他社会实践深深地联系在一起，它也必须回应特定时空背景下特定的社会、政治诉求。1882年7月14日普鲁士高等法院关于十字架山案的判决促进了行政法学界对比例原则的研究。[51] 黄学贤主编：《中国行政程序法的理论与实践——专题研究述评》，中国政法大学出版社2007年版，第106页。[34] [英]威廉.韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第79页。众所周知，作为利益分配的第一个环节，立法质量关乎公共利益和公民权益的维护，也关系着政府的公信力。

必要性考察的是对被上诉人侵害最小。正在修订中的《治安管理处罚法》（征求意见稿）第5条第1款的规定与原有规定表述完全相同，但是，综观全稿的内容，总体上加重了处罚的力度，对违反治安管理的行为规制得更全面了，这种加重也体现了社会发展与处罚力度之间的比例关系，避免违法成本过低而难以实现处罚的目的。1953年，德国《联邦行政执行法》进一步表明，强制手段必须与其达成之目的有一适当比例。

《行政强制法》（征求意见稿）第5条规定：设定和实施行政强制应当依照法定条件，兼顾公共利益和当事人合法权益，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以达到行政管理的目的为限度。这一规定虽属司法解释，但在国有土地上房屋征收补偿决定的审查执行中具有广泛的适用性，这是我国人民法院对行政目的审查的明确规定，虽然适用范围有限，可意义非凡。[57]但是，本文认为，我国的法治建设与二十年前相比较，的确有了较大的转变，正如有的学者所言：法治，并不仅仅是一种形而上的价值追求，或者程序化的规则训诫，它更是一种特定时空背景下的社会实践，它与特定历史场域下的其他社会实践深深地联系在一起，它也必须回应特定时空背景下特定的社会、政治诉求。1882年7月14日普鲁士高等法院关于十字架山案的判决促进了行政法学界对比例原则的研究。

[51] 黄学贤主编：《中国行政程序法的理论与实践——专题研究述评》，中国政法大学出版社2007年版，第106页。[34] [英]威廉.韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第79页。

众所周知，作为利益分配的第一个环节，立法质量关乎公共利益和公民权益的维护，也关系着政府的公信力。必要性考察的是对被上诉人侵害最小。正在修订中的《治安管理处罚法》（征求意见稿）第5条第1款的规定与原有规定表述完全相同，但是，综观全稿的内容，总体上加重了处罚的力度，对违反治安管理的行为规制得更全面了，这种加重也体现了社会发展与处罚力度之间的比例关系，避免违法成本过低而难以实现处罚的目的。《行政处罚法》第4条第2款的规定是行政处罚公正原则的具体要求，这里的处罚公正原则，也称合理处罚原则，是处罚法定原则的必要补充。

[9]有学者以判例为基础，对合理性原则与比例原则进行比较，认为我国行政诉讼的审查标准不够明确，可以借鉴域外合理性原则、比例原则的内容，构建和完善我国人民法院审查行政行为的标准体系。[48] 杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第117—118页。由此可见，以传统比例原则的架构来看，W.Jellinek 关于警察权力违法理由的归纳，满足了其中三分之二的内容。[35] 参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》，法律出版社2003 年版，第453 页。

面对环境污染、社会保障、医疗、教育、风险防范和应对等，我国政府利用集中力量解决大事的国情优势有效地缓解了上述领域发生的问题。[60]比例原则通过对行政行为从目的、手段、后果等方面的综合考量，权衡行政行为对公共利益与私人利益的影响，追求行政权力运行对公民权利和自由的保障，走出了机械依法行政的传统法治认识，强调法律实施的效果，具有实质法治的价值追求。

在英国，合理原则属于禁止越权原则的组成部分，作为控制权力滥用的主要原则，合理原则主要从以下方面考察权力是否滥用，即不符合法律规定的目的、不相关的考虑、不合理的决定，其中的不合理有一个客观标准，那就是任何具有一般理智的人都不会采取的决定。这一理论是对三阶理论中的妥当性原则反思和质疑的结果，主要有两种观点。

[10] 赵娟：《合理性原则与比例原则的比较研究—一个以判例为基础的思考》，载《南京大学学报》（哲学、人文科学、社会科学）2002年第1期，第47—54页。杨海坤主编：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社2000年版，第50—51页。合理原则的渊源可以追溯到16世纪的英国，1598年科克法官在鲁克案件的判词中提到了自由裁量权的行使应遵守合理规则和法律原则，在1609年的案件中，科克重复了同样的原则，科克在其著作中也谈到了这个原则，这一原则在1948年的韦德内斯伯里案件的判决之后被称之为 韦德内斯伯里不合理性等。[57] 陈金钊：《实质法治思维路径的风险及其矫正》，载《清华法学》2012年第4期，第66—89页。相称性考察的是原审法院的判决体现了行政行为与行政目的之间的均衡与相称。[17]可以说，渗透在古典时期自然法思想中的正义理念暗含着衡平、比例的精神，这些观念经过之后以康德、黑格尔为代表的德国哲学家的传承和发展，对于德国公法中确立比例原则具有一定的影响力。

例二：汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案。[56] 湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用—汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期，第69—76页。

然而，上述规定中的明显不当缺乏具体的评价标准，使其在实践中很难操作，有学者通过对行政处罚明显不当的变更判决进行分析，发现有一半多的案件中法院对于明显不当的理由缺乏深入地说理和分析。黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期，第72—78页。

[40] 罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第29页。麦迪逊认为：权力本身具有侵略性质，必须限制在一定的范围以内。

[17] 转引自[美]E.博登海默著: 《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第89页。[50] 参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。[3] 二是就行政法中的比例原则本身展开研究。[23] 陈新民著：《德国公法学基础理论》（上卷），法律出版社2010年版，第422—423页。

[27]有学者从逻辑前提、可行性、适用价值、适用表现等方面对比例原则在民法中的适用进行了论证，其核心思想是确认国家权力对公民权利的干预不得超过必要的限度，即禁止过度。[4] 三是以自由裁量权控制为语境的研究。

因此，从当下我国人民法院所担负的基本权利保障任务和采行的积极主动司法政策来看，统一采用比例原则为评价基准更符合我国法治建设和人权保障的需要。杨海坤著：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第153页。

在我国全面推进依法治国，加快建设法治政府的宏观背景下，明晰比例原则的法律地位、内涵、适用范围，充分发挥比例原则对行政行为的指导、规范功能，既有利于行政法理论的丰富和发展，也对行政权的运行和监督具有积极功效。1802年德国学者von Berg 在《德国警察法手册》中指出，警察之权力唯在必要时可以实行之，这是广义比例原则出现的标志。

[39]有学者认为，比例原则与信赖保护原则是合理性原则的具体内容或其延伸出来的子原则。[56]这一案件被认为是我国最高人民法院适用比例原则的第一案，虽然在法院的判词中没有使用比例原则的术语，但是，从法院推理的过程来看，目的妥当性的考察主要考虑是否遮挡原外文书店顶部，影响中央大街景观。[3] 翟金鹏，史全增：《大陆与台湾地区警察武力使用法律规范比较研究—以警械和武器使用的立法规制为重点》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2014年第5期，第122—131页。[61] 崔卓兰、于立深：《行政自制与中国行政法治的发展》，载《法学研究》2010年第1期，第35—47页。

目前，我国行政法理论体系日益完善，但是，基本原则体系尚未稳定，应当对现有研究成果认真整合，尽快确立具有相对共识的基本原则体系。我国立法及有关文件中对包涵合理性原则与比例原则因素的同时规定，反映出学界对两大原则的共同认可。

展望比例原则在我国行政法中的发展愿景，应确立比例原则为行政法的基本原则，逐步替代合理性原则，从目的正当、手段与目的适当、必要性、相称性四个方面构筑比例原则的内容体系，将比例原则的适用范围拓宽到授益性行政行为、行政立法、行政救济等领域。但是，不当、明显不当如何认定是行政复议机关和行政审判机关共同面临的难题，本文认为，行政救济中应当引入比例原则，明晰合法性审查标准与合理性审查标准的界限，运用比例原则的四阶理论审查自由裁量行政行为，加强对行政自由裁量权的监督。

[27] 纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期，第95—103页。对于明显不当的行政行为，行政复议机关有变更的权力，人民法院只能判决撤销或重新作出，对于显失公正的行政处罚或其他涉及款额确定的行政行为，人民法院可以判决变更，这样的区别体现了行政系统内部和外部司法机关在监督行政行为方面的差异，是司法权与行政权恪守界限和保持司法谦抑的反应。